Как проверить компанию перед сделкой. Третий этап: оценить ресурсы контрагента для исполнения сделки

Задачи этапа: понять, каким образом и за счет каких ресурсов контрагент сможет исполнить договор, проверить реальные возможности контрагента выполнить обязательства, обосновать “коммерческий выбор”, собрать доказательства для подтверждения реальности сделки и того, что контрагент подтвердил возможность исполнить обязательства по договору, в случае спора с налоговой.

Оценить производственные ресурсы для исполнения сделки

Компания в состоянии выполнить работы или услуги, произвести и поставить товар только если у нее есть для этого ресурсы. Поэтому нужно собрать сведения о количестве сотрудников в штате контрагента, его имущественном положении, составе и стоимости основных средств, опыте работы в той или иной сфере. Состав и стоимость основных средств можно узнать из бухгалтерского баланса в разделе “Отчетность”. Среднесписочная численность сотрудников организации указана на странице компании в сервисе Rusprofile.

Суды в спорах о налоговых доначислениях принимают такую информацию в качестве доказательств проявления осмотрительности и реальности сделки (постановление ФАС Московского округа от 01.03.2010 по делу № А40-87320/09-141-544).

Напротив, суды делают выводы о необоснованной налоговой выгоде, если налогоплательщик не доказал, что у спорного контрагента были необходимые основные средства, производственные активы, трудовые ресурсы.

Пленум Высшего арбитражного суда еще в 2006 году отметил, что необоснованность налоговой выгоды могут подтверждать, в том числе, то, что:

• спорные операции не могли быть реальными, на что указывает время, место нахождения имущества или объем материальных ресурсов, которые экономически необходимы для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
• для результатов сделок не было необходимых условий, так как отсутствовал управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

(п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды”)

ФНС России в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ подтверждает актуальность такого подхода и называет аналогичные признаки в качестве доказательств того, что фактически контрагент не исполнял договор в пользу налогоплательщика: например, не передавал товар, не оказывал услуги или не выполнял работу.

При рассмотрении дел суды отмечают, что представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций налогоплательщика, если контрагент не имеет необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, если отсутствуют:

• управленческий и технический персонал;
• собственные основные средства;
• производственные активы;
• транспортные средства.

К первичным документам относятся договоры, акты, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, товарные накладные (Определения Верховного суда от 20.04.2018 по делу № А40-5877/2017, от 23.11.2018 по делу № А83-511/2017).

Собрать информацию о деловой репутации и опыте

При выборе контрагентов необходимо оценивать деловую репутацию, проверять, есть ли у контрагентов необходимый опыт и квалифицированный персонал, а также есть ли у компании сайт или иной источник информации о ее деятельности.

Из рекомендаций ФНС России 2021 года можно сделать вывод, что среди признаков, которые подтверждают реальную деятельность компании, важны следующие:

• в компании есть персонал и он обладает необходимой квалификацией;
• компания информирует о своей деятельности с помощью собственного сайта или использует другие способы рассказать о себе (подпункты “б”,”в” п. 6 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Если налоговая установит, что подрядчик или исполнитель по договору не мог оказать работу или выполнить услугу, но это сделали работники налогоплательщика или другие лица, то расходы и вычеты могут быть приняты только в части материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда (п. 12 письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Проверить лицензии и другие разрешения

Продавать ряд товаров или оказывать некоторые работы или услуги разрешено только при наличии лицензии. Например, монтировать, обслуживать и ремонтировать средства обеспечения пожарной безопасности зданий, производить лекарственные средства, заниматься медицинской и образовательной деятельностью (ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности”). Поэтому нужно убедиться в наличии лицензии, если предмет будущей сделки будет связан с таким товаром, работой или услугой.

В некоторых случаях нужна не лицензия, а допуск (членство) саморегулируемой организации. Например, в таких сферах как строительство, страхование.

Напрямую законодательство не запрещает принимать НДС к вычету, если у поставщика товаров, работ или услуг отсутствует лицензия. Главные условия применения налоговых вычетов — приобретение товара для операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие его к учету и оплата (ст. 171, 172 НК РФ). Однако в одном из дел Верховный суд счел отсутствие лицензии доказательством нереальности операций (Определение ВС РФ от 11.04.2019 по делу № А12-11645/2018).

Кроме этого, в рекомендациях ФНС России есть отдельный раздел “Оценка обстоятельств, характеризующих выбор контрагента, в силу которых налогоплательщик должен был знать о формальном документообороте с участием “технических” компаний”. Он связан с положениями подпункта 2 пункта 2 ст. 54.1 НК РФ:

При применении этого подпункта значение имеет то, должен ли был налогоплательщик знать о таких обстоятельствах в деятельности контрагента, которые говорят о невозможности исполнить сделку. Нужно учитывать специфику товаров и услуг, в частности, выполнены ли специальные требования к исполнителю, в том числе, проверены ли лицензии и допуски для выполнения определенных операций. есть ли у него опыт исполнения аналогичных сделок (п. 13 письма ФНС России от 10.03.2021).

Лучше удостовериться, что у компании есть действующая лицензия или другое разрешение. Иначе это может стать дополнительным аргументом в пользу налоговой.

Обратить внимание на отрицательные факторы при оценке ресурсов.

Чтобы исполнению сделки ничего не помешало, нужна объективная оценка ресурсов: не только наличия, но и факторов, которые снижают их ценность. Поэтому следует проверить, нет ли реальных препятствий на стадии заключения сделки и оценить вероятность их возникновения в будущем.

К реальным препятствиям относятся действующие обременения, ограничения и аресты имущества, которое планирует приобрести компания, а также вероятность их возникновения в будущем.

Потенциальные помехи — это риски взыскания крупных сумм или имущества, блокировки или ареста счета, иных негативных исходов судебных разбирательств и исполнительных производств. Также важно оценить вероятность принудительной смены руководства — например, в случае корпоративного конфликта в суде.

Дело в том, что факт наличия определенного ценного актива (допустим, промышленной площадки и оборудования) можно оценить по-разному. Когда у компании есть такой актив и текущая, не просроченная кредиторская задолженность — это нормально. Если же при таком же составе актива есть просрочки по кредиту, тем более, если эта площадка или оборудование находятся в залоге у банка либо в процессе обращения взыскания — ценность актива может стремиться к нулю.

Узнать об обременениях движимого имущества можно в реестре залогов, о недвижимости — в выписке из ЕГРН по конкретному объекту, а также в новом реестре обеспечительных мер ФНС РФ (в него информация попадает, если меры приняты из-за неуплаты налогов). О судебных разбирательствах и исполнительных производствах можно узнать из сервиса Rusprofile или из картотеки арбитражных дел и реестра исполнительных производств ФССП.

Сервис проверки контрагентов также поможет уточнить, нет ли запрета на регистрационные действия с долями компании. Такой запрет вносится в ЕГРЮЛ и чаще всего свидетельствует о корпоративном конфликте или о наследственном споре.